行贿后被退还的行贿行为研究
——以杨某某行贿案为视角
作者：龙胜贵
【摘要】根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还的，不是受贿。但在此情形下，请托人是否构成行贿罪，对请托人、退还的财物如何处理等问题，该司法解释以及相关法律法规都没有进一步的规定，实践中一般对请托人的这一行贿行为不予处理，理论界对此的研究亦甚少。本文以笔者在查办案件过程中遇到的一个实际案例为切入点，对该情形下请托人的行贿行为进行分析，并提出对请托人及退还财物的相关处理意见，以供参考。
【关键词】行贿犯罪；行贿未遂；财物处理；反腐工作
2015年3月13日、15日，工程承包商杨某某为了谋取不正当利益，从其银行卡上先后两次转账人民币各5万元共10万元到国家工作人员姜某某掌握的银行卡里送给姜某某，姜某某当时讲用不到这么多钱，之后姜某某用了5万元，于2015年3月23日出差回来后从其掌握的银行卡上将剩下的5万元转回杨某某的银行卡里退还杨某某。对于姜某某退还杨某某的这5万元，是否应当计入杨某某的行贿数额，专案组在讨论案件时出现了分歧意见。现笔者提出自己的一管之见，供同仁参考。
一、分歧意见
对于姜某某退还杨某某的上述5万元，根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”。故这5万元不应当计入姜某某的受贿数额，但是否要计入杨某某的行贿数额，司法实践中，检察机关、法院均有不同的处理决定和判决，分歧意见主要有以下三方面。
1.这5万元对杨某某而言不构成行贿罪，不应计入行贿数额。此观点认为，行贿罪和受贿罪是对合犯，因姜某某及时退还这5万元而不构成受贿罪，相应的，杨某某送这5万元也不构成行贿罪；对同一笔钱，既然受贿行为未受追究，对情节更轻的行贿行为更不应追究，行贿人与受贿人没有达成贿赂的合意，不构成行贿罪，不能定罪处罚。例如，山东省淄博市博山区人民法院的“（2013）博刑初字第148号”刑事判决书就认定：“其退钱行为属于国家工作人员收受请托人财物后及时退还，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，该6.5万元不宜认定为行贿。故该辩护意见成立，本院予以采纳。”①
2.这5万元对杨某某而言构成行贿罪未遂，可以计入行贿数额。此观点认为，杨某某有行贿姜某某这5万元的主观故意，又有行贿的客观行为，同时有谋取不正当利益的具体请托事项，符合行贿罪的构成要件，只因之后姜某某及时退钱而未达成杨某某将钱送出去的目的，即因行贿人意志以外的原因而未得逞，故属于行贿罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。例如，福建省泉州市洛江区人民法院的“（2015）洛刑初字第278号”刑事判决书认定：“被告人陈某甲在行贿陈某乙的过程中，因陈某乙及时退还行贿款项而未遂，属于因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，比照既遂犯予以从轻处罚。”②又如，安徽省桐城市人民法院的“（2016）皖0881刑初141号”刑事判决书认定：“被告人胡某共计送给潘某贿赂款29万元，其中8万元被潘某于次日退回，该8万元属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。”③类似的判决还有四川省宝兴县人民法院的“（2015）宝兴刑初字第19号”刑事判决书、湖北省荆州市中级人民法院的“（2016）鄂10刑终105号”刑事裁定书等等。
3.这5万元对杨某某而言构成行贿罪既遂，应当计入行贿数额。此观点认为，杨某某送姜某某这5万元符合行贿罪的构成要件，而且犯罪行为已实施完成，属于行贿罪既遂，应当依法定罪处罚。例如，贵州省黔东南州中级人民法院的“（2016）黔26刑终201号”刑事裁定书认定：“其主观犯意明显，行贿目的明确，且已经将财物送达给当事人，行贿行为实施终了，已然既遂。至于收受钱物的当事人事后退还或者上交，不论居于何种缘由，均不影响该行贿行为性质之认定。”④又如，安徽省阜阳市中级人民法院的“（2014）阜刑终字第00110号”刑事判决书认定：“关于刘X向穆晓抗行贿7万元的行为是否系未遂的上诉理由和辩护意见。经查，行贿罪和受贿罪分别具有独立的法律构成要件，刘X为获取不正当利益送给穆晓抗7万元，在穆晓抗接受后其行贿行为已经完成，穆晓抗之后的退还行为不影响其犯罪构成。因此，该节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。”⑤类似的判决还有上海市第一中级人民法院的“（2016）沪01刑终2115号”刑事裁定书、江西省新余市中级人民法院的“（2015）余刑二终字第19号”刑事判决书等等。
二、法理评析
可见，上述三种分歧意见和判决似乎都有其合理的成分。但法律是统一的，认识可能不同，但真理只有一个，相同的行贿行为，就应当有相同的定性。针对上述案例及处理上的分歧意见，笔者评析如下：
（一）行贿后被及时退还情形下的行贿行为是否构成行贿罪
1.行贿罪的定义及其构成要件。《刑法》第389条第一款对行贿罪的一般情况进行了规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。对于《刑法》第389条第二款、第三款规定行贿罪的其他情况，不在本文的研究范围，在此不予分析。根据《刑法》第389条第一款对行贿罪的规定，本罪的犯罪主体是一般主体，即行为人是达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的自然人；本罪在犯罪主观方面表现为故意，即行贿人对于自己行贿行为的目的、性质都十分清楚，但为了谋取私利而仍然为之的故意行为；本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理和公职人员职务行为的不可收买性，犯罪对象是公务人员个人；本罪在犯罪客观方面表现为：（1）为自己谋取不正当利益，（2）用钱财收买国家工作人员的职务行为，（3）数额较大。由此可见，本案例中杨某某送姜某某人民币10万元的行为完全符合行贿罪的定义及行贿罪的构成要件。
2.行贿罪的构成不以受贿罪的构成为前提条件。行贿罪和受贿罪是对合犯。所谓对合犯，又称对行犯、对应犯、对向犯和对立犯，通常指基于双方互为行为对象的行为而成立的犯罪。如行贿与受贿、重婚等。需要指出的是，对合犯不仅包括具有对合关系的双方所犯罪名相同的情形，如重婚罪；也包括具有对合关系的双方所犯罪名和法定刑不同的情形，如行贿罪和受贿罪；还包括一方构成犯罪而另一方不构成犯罪的情形，如贩卖淫秽物品罪，就是处罚卖主但不处罚买主。而行贿罪和受贿罪，不仅是双方罪名与法定刑不同，而且有时也是只处罚一方的行为，即片面的对向犯，例如，“因被勒索给予财物，没有获得不正当利益的，不是行贿；但国家工作人员的行为仍然是索取贿赂。再如，为了谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的，不是行贿；但国家工作人员接受财物的行为成立受贿罪。又如，为了谋取不正当利益而给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪；但国家工作人员没有接受贿赂的故意，立即将财物送交有关部门处理的，不构成受贿罪。”⑥《最高人民法院 最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，就是推定国家工作人员在收受请托人财物后及时退还或者上交的情形下，“国家工作人员没有接受贿赂的故意”，所以不构成受贿罪，但此情形下，请托人若构成行贿罪的，仍要按行贿罪定罪处罚，上述案例中国家工作人员姜某某和请托人杨某某的行为即是如此。
其实，罪刑法定原则要求入罪要依法，出罪也要依法。对某一具体行为是否构成犯罪，应当依照罪刑法定之原则，以该行为是否齐备了刑法分则对某一罪名所要求的全部犯罪构成要件作为判断标准。我国刑法规定，受贿罪与行贿罪有着各自的构成要件，行贿罪的成立是不以对方构成受贿罪为前提的，当行贿人主观上认为国家公务的公正性、廉洁性是可以收买的，客观上向国家工作人员给付财物表明其“谋取不正当利益”的意志时，其行为已经符合行贿罪的构成要件，构成行贿罪，至于行贿人是否实际谋取到利益，受贿人是否愿意或实际收到财物，并不影响其行贿罪的成立。
（二）行贿后被及时退还情形下的行贿行为是行贿未遂还是既遂
1.行贿罪是否存在未遂状态。对于该问题，理论界有三种学说：（1）否定说。认为行贿罪不存在未遂问题。即只要行贿人实施了给付财物的行为，不管国家工作人员是否收受，都应认定为既遂。因为行贿罪在客观方面所要求的客观行为即给予财物的行为已经完成。（2）肯定说。认为行贿罪有未遂问题。理由是行贿罪既然是一种故意犯罪，刑法总则对故意犯罪规定的构成犯罪预备、未遂或者中止的一般原则，同样也应当适用于行贿罪。（3）区别说。认为行贿罪未遂实际上存在着两种情况，一是行为虽然是行贿罪未遂，但行贿数额可以确定的行贿罪未遂，这种情况应按行贿罪未遂追究刑事责任;二是行为人着手实施行贿行为，但行贿数额无法具体确定的行贿罪未遂，此种情况就无法追究刑事责任。虽然理论界的三种学说各执一词，但司法实践中已经承认了行贿罪存在未遂状态的事实，例如上述福建省泉州市洛江区人民法院的“（2015）洛刑初字第278号”刑事判决书、安徽省桐城市人民法院的“（2016）皖0881刑初141号”刑事判决书等等。
2.何为行贿罪的未遂。根据刑法总则关于犯罪未遂的规定，行贿未遂需符合三个条件：（1）行贿人已经实行了给予财物的行为。这是行贿犯罪未遂与行贿罪既遂的重要区别，它也是构成行贿罪未遂的前提条件，它标志着行为人已经从行贿罪预备行为状态进入行贿罪实行行为状态。（2）犯罪未得逞，即国家工作人员没有接受财物。判定是否得逞的标准只能是以刑法分则关于行贿罪的具体规定为依据。（3）对方没有接受财物是由于行贿人意志以外的原因。这是行贿罪未遂与行贿罪中止的根本区别，也是行贿罪未遂的最本质条件。上述三个条件，揭示了行贿罪未遂犯罪构成的主客观特征。因此，尽管在分则中并未特别规定行贿罪的未遂问题，但刑法总则关于犯罪未遂的规定同样适用于行贿罪，行贿罪无疑存在着未遂。⑦并且，要判定行贿罪是否属于未遂，也应从这三个方面予以考察。
具体到本案例中，杨某某先后两次转账5万元共10万元到姜某某掌握的银行卡上送给姜某某，之后姜某某用去其中的5万元，又从其掌握的银行卡上将剩下的5万元及时转回退还杨某某，由于杨某某行贿10万元的给予行为已经完成，即已实际交付财物，应认为当时犯罪已得逞，按既遂犯处罚。认为姜某某之后及时退还5万元给杨某某的情形属于杨某某行贿5万元实行终了的未遂的观点，实际上混淆了既遂与未遂的概念，一个既遂的事实是不可能倒退到未遂的状态的，就像受贿人接受行贿后，不管是否退贿（及时退贿不是受贿的除外），其受贿的犯罪事实已经既遂，不可能因为其事后的退贿就否定其受贿的既遂事实，只不过退贿可以在量刑时作为一个量刑情节予以考虑而已。事实上，行贿罪就不存在实行终了的未遂。
如果将本案例修改一下：杨某某拿现金10万元送给姜某某，姜某某收下其中的5万元，另外5万元姜某某因拒收而当场退给杨某某。那么，杨某某行贿数额仍是10万元，但其中5万元是行贿既遂，另外5万元则是行贿未遂。因为杨某某虽然为谋取不正当利益，已经着手实行了给予财物10万元的行为，即已经进入行贿罪实行行为状态，但他的行贿犯罪未得逞，即姜某某没有接受其中的5万元，而且姜某某没有接受财物是由于杨某某意志以外的原因，即被姜某某予以拒收，杨某某行贿其中5万元的交付行为没有完成，故为未遂。
一般来说，在主动行贿的情况下，行贿罪的既遂未遂应以行贿人是否实际交付财物和是否请求受贿人为其谋取不正当利益为标准。行贿人实际交付了财物，并提出了“谋取不正当利益”的要求，应为行贿罪的既遂。至于行贿人所希求的“不正当利益”是否实现，受贿人是否退还财物，均不影响行贿罪既遂的认定。
（三）行贿后被及时退还情形下的行贿行为应当如何处理
1.对行贿人的处理。在行贿人行贿后被及时退还财物的情形下，因是行贿既遂，对行贿人按行贿罪依法定罪处罚即可。但在实践中，却经常未对行贿人进行处罚，其中认为行贿人在此情形下未构成犯罪的错误认识固然是根本原因，但认为此是行贿未遂、“重受贿轻行贿”等错误倾向也不在少数。就行贿与受贿的关系而言，虽然有行贿行为不一定有受贿犯罪，但有受贿犯罪却常有行贿行为。从这个意义上说，行贿行为是受贿犯罪产生的一个重要根源，治理贿赂犯罪必须对行贿犯罪予以重视。⑧笔者认为，应当在立法上对行贿犯罪与受贿犯罪进行同等处罚。虽然目前我国刑法还是“重受贿轻行贿”的立法倾向，但立法上对行贿的处罚力度已在不断加大。比如，《刑法修正案（九）》就将原来规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，限缩为现在的“可以从轻或者减轻处罚”，取消了“免除处罚”；而且在多处行贿犯罪的条款中增加了并处罚金这一规定。所以，我们在司法实践中也应对行贿行为严格依法处理，绝不能纵容行贿犯罪。
2.对退还财物的处理。在行贿人行贿后被及时退还财物的情形下，退还的财物是否应当追缴上交国库？有观点认为，受贿人已及时将财物退还给行贿人，受贿人不构成受贿罪，该财物不是违法所得的财物，而对于行贿人收回受贿人退还的财物，原本是属于自己的合法财产，予以追缴于法无据；再者，如果要追缴也存在向谁追缴、以什么依据追缴、谁去追缴、如何追缴等诸多执行问题，从有利于被告人及方便执行的角度考虑，也不必追缴。其实，《刑法》第64条已经对涉案财物的处理有了明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。从受贿人的角度出发，该笔已退还的财物，如果已经被依法认定为受贿罪金额的，则属于违法所得的赃款赃物，应当依法予以追缴；而从行贿人的角度出发，该笔款物是其用于行贿的财物，只要达到定罪标准，即是犯罪行为之物，不论对方是否构成受贿罪，都应当予以追缴没收。因此，毫无疑问，行贿人行贿后被及时退还的财物属于依法应当予以追缴上交国库的范畴。
三、结论
综上，行贿罪和受贿罪虽是对合犯，但这两个罪名有着各自的构成要件，行贿罪的成立是不以对方构成受贿罪为前提的。在行贿人行贿后被受贿人及时退还财物的情形下，受贿人不构成受贿罪，但行贿人仍构成行贿罪，而且是行贿罪既遂，应当严格按照行贿罪的规定依法定罪处罚，同时，要向行贿人追缴被退还的财物，上交国库。
主要参考文献
①山东省淄博市博山区人民法院“（2013）博刑初字第148号”刑事判决书第8页.
②福建省泉州市洛江区人民法院“（2015）洛刑初字第278号”刑事判决书第11页.
③安徽省桐城市人民法院“（2016）皖0881刑初141号”刑事判决书第5-6页.
④贵州省黔东南州中级人民法院“（2016）黔26刑终201号”刑事裁定书第8页.
⑤安徽省阜阳市中级人民法院“（2014）阜刑终字第00110号”刑事判决书第5-6页.
⑥张明楷.刑法学（第四版）第1083页[M].北京：法律出版社，2011.
⑦钟玉环 钱瑞振.此案中行贿罪的既遂与未遂该怎么认定？江苏法院网:www.jsfy.gov.cn.
⑧刘仁文 黄云波.行贿犯罪的刑法规制与完善.[J].政法论丛，2014（5）.
（作者单位：黄平县人民检察院反贪局）
中国法制新闻网责任编辑：亓淦玉 |
